Nebentätigkeitsrecht des öffentlichen Dienstes (Stand 2008): Kapitel 1. Einführung in das Nebentätigkeitsrecht

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Nebentätigkeitsrecht des öffentlichen Dienstes
Kapitel 1. 1. Einführung in das Nebentätigkeitsrecht


Einführung in das Nebentätigkeitsrecht

Nebenberufliche Tätigkeiten haben Konjunktur und spielen in der heutigen Berufs- und Arbeitswelt eine immer wichtigere Rolle. Dies gilt für die private Wirtschaft ebenso wie für den öffentlichen Dienst. Die Gründe hierfür sind vielschichtig: Viele Menschen möchten sich auch über ihre hauptberufliche Tätigkeit hinaus selbstverwirklichen. Daneben sind finanzielle Aspekte ein entscheidender Antrieb zur Ausübung von Nebentätigkeiten. Auch aus sozialen oder gesellschaftlichen Gründen engagieren sich viele Beschäftigte ehrenamtlich in Vereinen, Verbänden und Gewerkschaften sowie in Selbsthilfeeinrichtungen des öffentlichen Dienstes. Und schließlich sind nicht wenige nebenberufliche Tätigkeiten dienstlich veranlasst.
Die Ausübung von Nebentätigkeiten für Beschäftigte im öffentlichen Dienst ist zum Teil stark reglementiert und oft kompliziert geregelt. Zudem sind die Vorschriften des Nebentätigkeitsrechts bundesweit uneinheitlich. Es gibt eine Vielzahl unterschiedlicher gesetzlicher Regelungen für Bundes- und Landesbeamte. Für Angestellte und Arbeiter (Tarifbeschäftigte) im öffentlichen Dienst gelten verschiedene Tarifverträge mit unterschiedlicher Regelungsdichte. Dabei wird teilweise durch tarifliche Vorschriften auf beamtenrechtliche Regelungen Bezug genommen. Dieser Ratgeber erläutert umfassend und verständlich die Regelungen zur Nebentätigkeit für Beschäftigte im öffentlichen Dienst. In diesem Kapitel werden die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Nebentätigkeitsrechts beschrieben. In Kapitel 2 werden ausführlich die gesetzlichen Regelungen für Beamtinnen und Beamte des Bundes dargestellt. Die beamtenrechtlichen Besonderheiten in den Ländern und Abweichungen vom Bundesrecht sind in Kapitel 3 für jedes einzelne Land skizziert. Synopsen vermitteln einen Überblick über die Rechtslage im Bund und in den Ländern. Kapitel 4 beinhaltet eine ausführliche Darstellung der tariflichen Vorschriften für Arbeiterinnen und Arbeiter sowie Angestellte im öffentlichen Dienst. Auch die neuen tariflichen Regelungen für den öffentlichen Dienst werden hier beschrieben. Das Buch informiert in Kapitel 6 über die so genannten 400-Euro-Minijobs, speziell aus dem Blickwinkel nebenberuflicher Minijobber. Die sozialrechtlichen Besonderheiten für Arbeiterinnen und Arbeiter, Angestellte sowie Beamtinnen und Beamte, die bei der Ausübung eines nebenberuflichen Minijobs zu beachten sind, werden hier besonders dargestellt. Zudem werden die wichtigsten arbeitsrechtlichen Grundsätze für Minijobs umrissen.
Hinweise zum Rechtsschutz in Kapitel 5 und steuerliche Tipps in Kapitel 7 runden das Buch ab. Die wichtigsten Rechtsvorschriften zum Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst sind in Kapitel 8 zusammengefasst.

Entwicklung des Nebentätigkeitsrechts

In den letzten 20 Jahren wurde das Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst immer wieder schrittweise verschärft. Insbesondere die letzte gesetzliche Änderung durch das Zweite Nebentätigkeitsbegrenzungsgesetz vom 09.09.1997 (BGBl. I S. 2294) hat die Komplexität des Nebentätigkeitsrechts intensiviert und zu einer noch stärkeren Reglementierung geführt.

Allerdings ist im Beamtenbereich seit einigen Jahren eine Tendenz zu größerer Flexibilisierung zu erkennen, die sich auch auf das Nebentätigkeitsrecht auswirkt. So hat das rotgrüne Bundeskabinett noch am 15.06.2005 einen umfassenden Gesetzentwurf zur Modernisierung des Beamtenrechts beschlossen. In diesem so genannten „Strukturreformgesetz“ sind auch einige Neuregelungen zum Nebentätigkeitsrecht vorgesehen, wonach die Länder mehr Regelungsmöglichkeiten erhalten sollen. Ein ähnlicher Ansatz wird auch bei der Föderalismusreform verfolgt. Beide Reformansätze werden auch von der schwaz-roten Bundesregierung in die Neugestaltung des öffentlichen Dienstes mit einbezogen.

Verfassungsrechtliche Grundlagen des Nebentätigkeitsrechts

Die Ausübung von Nebentätigkeiten ist Ausdruck der persönlichen und beruflichen Selbstverwirklichung in unserer Gesellschaft und wird durch das Grundgesetz (GG) geschützt. Artikel 2 Abs. 1 GG sichert die freie Entfaltung der Persönlichkeit und somit auch den Bereich der Nebentätigkeit. Soweit die Nebentätigkeit auch die berufliche Entwicklung umfasst (also die entgeltliche Nutzung der eigenen Arbeitskraft beinhaltet) wird der Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Artikel 12 GG gewährleistet.



WORTLAUT
Artikel 2 GG


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht
die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(...)

Artikel 12 GG

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf,Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(...)




Diese im Grundgesetz verankerten Rechte können auch die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes geltend machen. Allerdings müssen sie (insbesondere Beamtinnen und Beamte) einige Einschränkungen hinnehmen, die sich aus dem Status als Beschäftigter des öffentlichen Dienstes ergeben. Aufgrund dieses Status sind sie verpflichtet, jede Tätigkeit zu unterlassen, die mit dem Dienstverhältnis unvereinbar ist. Diese Einschränkung ist durch die verfassungsmäßige Ordnung und das Beamtenrecht legitimiert.



ZITAT
Nebentätigkeit als Ausdruck der freien Entfaltung der Persönlichkeit


Das von der Verfassung geschützte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gilt für alle Bürgerinnen und Bürger, auch für diejenigen, die im öffentlichen Dienst beschäftigt sind. (Dr. Fritz Behrens, Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen gegenüber dem „Behördenspiegel“)
Es ist heute allgemeine Meinung, dass das Nebentätigkeitsrecht das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) tangiert. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit schließt das Recht auf entgeltliche Verwertung der Arbeitskraft ein. (Prof. Dr. Rudolf Summer, Professor für öffentliches Dienstrecht an der Universität Augsburg)




Beschränkung von Nebentätigkeiten durch die verfassungsmäßige Ordnung
Die Beschränkung von Nebentätigkeiten der Beschäftigten im öffentlichen Dienst ist nur im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates zulässig. Zwei Aspekte sind von wesentlicher Bedeutung:
- Zum einen sollen mit der Beschränkung von Nebentätigkeiten Interessenkonflikte vermieden und die Unparteilichkeit und Unbefangenheit der Beamtinnen und Beamten sichergestellt werden.
- Zum anderen soll sichergestellt werden, dass die Beamtinnen und Beamten dem Dienstherrn ihre volle Leistungsfähigkeit zur Verfügung stellen und die darüber hinaus verbleibende Zeit hauptsächlich zur Erholung und somit zur Erhaltung der Arbeitskraft und Dienstfähigkeit nutzen.
Jede gesetzliche Einschränkung der Nebentätigkeit von Beschäftigten im öffentlichen Dienst muss durch die oben genannten Gründe geboten sein, da mit der gesetzlichen Beschränkung gleichzeitig auch eine Einschränkung der Grundrechte verbunden ist. Hier sind die Grundrechte der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) betroffen.
Die Beschränkung wird verfassungsrechtlich durch Artikel 33 Abs. 4 und 5 GG legitimiert, der die Grundlage des deutschen Berufsbeamtentums bildet. Artikel 33 Abs. 4 GG garantiert den Sonderstatus des persönlich unabhängigen und fachlich qualifizierten Berufsbeamten. Artikel 33 Abs. 5 GG statuiert eine Berücksichtigungspflicht der „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ bei der Ausgestaltung des öffentlichen Dienstes.



WORTLAUT
Artikel 33 GG


(...)
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.




Diese „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ sind gesetzlich nicht weiter definiert. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat sie daher in einer umfangreichen Rechtsprechung ausgestaltet. Nach seiner Definition ist darunter der Kernbestand von Strukturprinzipien zu verstehen, „die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“ (BVerfGE 8, S. 332/343 oder BVerfGE 83, S. 89/98). Ein wesentlicher Grundsatz des Berufsbeamtentums ist „die volle Hingabe an den Beruf“, der auch in § 36 BRRG und § 54 BBG gesetzlich normiert ist.

Rechtsanspruch auf Ausübung einer Nebentätigkeit
Das Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst bewegt sich immer im Spannungsverhältnis zwischen Funktionsfähigkeit des Staates (und des Berufsbeamtentums) einerseits und den Grundrechten der Beschäftigten andererseits. Gesetzgebung und Rechtsprechung stellen den notwendigen Interessenausgleich beider Verfassungsnormen dadurch her, dass die Genehmigung für eine Nebentätigkeit nur dann versagt werden darf, wenn ein dienstlicher
Grund für die Begrenzung der Betätigungsfreiheit vorliegt. Die richtige Gewichtung der beiden Interessen erfolgt durch den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das heißt, dass die Einschränkung von Nebentätigkeiten nur soweit zulässig ist, wie sie für die Funktionsfähigkeit des Staates notwendig und zweckmäßig ist. Jede weitergehende Einschränkung ist durch das Berufsbeamtentum nicht mehr gedeckt und somit verfassungsrechtlich unzulässig.
Daraus folgt, dass Beamtinnen und Beamte einen Rechtsanspruch auf Ausübung einer Nebentätigkeit haben, soweit keine dienstlichen Interessen entgegenstehen. Der Begriff „dienstliche Interessen“ ist lediglich auf Belange des öffentlichen Dienstes zu beziehen. Andere öffentliche Interessen, wie beispielsweise arbeitsmarktpolitische Gründe, dürfen als Versagungsgrund nicht herangezogen werden. Zwar spielen immer wieder auch arbeitsmarktpolitische Erwägungen bei der gesetzlichen Beschränkung von Nebentätigkeiten eine Rolle. Als verfassungsrechtliche Rechtfertigung taugen solche Erwägungen allerdings nicht. Sie gelten allenfalls als „gewünschte“ Nebeneffekte des Gesetzgebers. Arbeitsmarktpolitische Erwägungen sind daher auch bei der Entscheidung eines Dienstvorgesetzten über die Zulässigkeit einer Nebentätigkeit unzulässig.



ZITAT
Auszug aus einem Gutachten von Andreas Zehnder vom September 1983 zu den „möglichen rechtlichen Änderungen des Nebentätigkeitsrechts“


Das Bundesverfassungsgericht (...) sieht die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, wenn insbesondere zu besorgen wäre, dass die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen im Hauptamt, die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Bediensteten gefährdet.
Gleichzeitig unterscheidet das Gericht zwei Arten öffentlicher Interessen, die durch dienstrechtliche Vorschriften gewahrt werden. Erstens ist der Gesetzgeber gemäß Artikel 33 V GG berechtigt und verpflichtet, die Verwaltung „bei konkreter Besorgung
der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen“ zur Versagung der Nebentätigkeit zu ermächtigen. Zweitens ermächtigt Artikel 33 V GG den Gesetzgeber dazu, allgemein den Anreiz zur Übernahme von Nebentätigkeiten durch entsprechende, die
Nebentätigkeitsvergütung regelnde, einschränkende Vorschriften zu verringern und so das gleiche Ziel, die Wahrung wichtiger öffentlicher Belange im Bereich des Beamten- und Richterdienstrechtes nunmehr mit minderschweren Eingriffen weiterzuverfolgen. Arbeitsmarktpolitische Belange spielen dagegen in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nur negativ eine Rolle. Die „Bekämpfung des Doppelverdienertums“ wird in dieser Entscheidung als ein unmaßgeblicher Gedanke zurückgewiesen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ein Beamter, der außerdienstliche Nebentätigkeiten ausübe, regelmäßig in Konkurrenz zu anderen Privaten trete. Der dienstliche Bezug würde nicht dadurch hergestellt werden können, dass man das Nebentätigkeitsrecht dazu missbrauche, Konkurrenz unter Privaten zu reglementieren. Grundrechte, insbesondere Artikel 12 GG, schützen gerade nicht vor privater Konkurrenz. Entscheidend anders sei die Sachlage aber dann, wenn der Beamte bei seiner außerdienstlichen Nebentätigkeit spezifisch dienstliche Vorteile ausnutze, wie z. B. dienstliche Kenntnisse, öffentliche Mittel, seinen Status oder seine Funktion innerhalb der Behörde oder die Dienstzeit. Dann würden eindeutig dienstliche Interessen berührt, und deswegen sei die Nebentätigkeit zu versagen.




Überblick über die Rechtsvorschriften im Nebentätigkeitsrecht
Für die unterschiedlichen Beschäftigtengruppen im öffentlichen Dienst finden verschiedene Rechtsvorschriften Anwendung, die zum Teil sehr unterschiedliche Regelungen zum Nebentätigkeitsrecht enthalten.Welche Rechtsvorschriften zum Tragen kommen, richtet sich nach dem Status des Beschäftigten (Tarifbeschäftigter oder Beamter) und dem Arbeitgeber (Bund, Land oder Kommune).
Das Nebentätigkeitsrecht der Beamten ist gesetzlich geregelt. Für Tarifbeschäftigte gelten tarifliche Regelungen, die aber teilweise auf beamtenrechtliche Regelungen Bezug nehmen. Die wesentlichen Regelungen für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes sind in den folgenden Rechtsvorschriften zu finden:
- Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG)
- Bundesbeamtengesetz (BBG)
- Bundesbeamtennebentätigkeitsverordnung (BNV)
- Beamtenstatusgesetz (BeamtStG – Inkrafttreten am 01.04.2009)
- Landesbeamtengesetze und Landesnebentätigkeitsverordnungen
- Bundesangestelltentarifvertrag (BAT bzw. BAT-O)
- Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD)
- Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)
Daneben gibt es für einzelne Statusgruppen spezielle Sonderregelungen, wie z. B. für Richter im Deutschen Richtergesetz (DRG) und für Soldaten im Soldatengesetz (SoldG).

Rechtsvorschriften für Bundesbeamtinnen und -beamte
Für Bundesbeamtinnen und -beamte wird das Nebentätigkeitsrecht in den §§ 64 bis 69 des BBG und durch die BNV geregelt. Für teilzeitbeschäftigte bzw. beurlaubte Beamtinnen und Beamte sind in den § 72a, 72b und 72e BBG ergänzende Regelungen zu finden. Für Beamtinnen und Beamte, die sich im einstweiligen oder dauernden Ruhestand befinden, gelten die o. g. Normen für aktive Beamte nicht. Für diesen Personenkreis sind im Zusammenhang mit einer Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes ausschließlich die Vorschriften des § 69a BBG maßgebend. Die Vorschriften zum Nebentätigkeitsrecht des Bundes gelten für alle Bundesbeamtinnen und -beamten auf Widerruf, auf Probe, auf Zeit und auf Lebenszeit. Diese Regelungen sind auch auf Beamtinnen und Beamte des Bundes anzuwenden, die in Aktiengesellschaften der Bahn, Post, Postbank und Telekom arbeiten.

Rechtsvorschriften für Landesbeamtinnen und -beamte
Derzeit gibt das Beamtenrechtsrahmengesetz gibt in den § 42, 42a, 44b und 45 den Regelungsrahmen für das Nebentätigkeitsrecht der Länder vor. Es verpflichtet die Länder, ihr Landesbeamtenrecht unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln (§ 1 S. 1 BRRG). In den jeweiligen Landesbeamtengesetzen der Länder und den dazugehörigen Nebentätigkeitsverordnungen wird für Landesbeamte das Nebentätigkeitsrecht ausgestaltet. Die Länder sind nicht verpflichtet, das Rahmenrecht vollständig zu übernehmen (von einigen obligatorischen Regelungen abgesehen). Die Regelungen in den Ländern orientieren sich aber im Wesentlichen an den Vorschriften des Bundes. Daneben bleibt ihnen ein genügend großer Spielraum für eigene Gestaltungsmöglichkeiten, um eigenen Interessen besser Rechnung zu tragen. Die beamtenrechtlichen Regelungen im Nebentätigkeitsrecht der Länder gelten für die jeweiligen Landesbeamtinnen und -beamte. Für Versorgungsempfänger in den Ländern gibt es eigenständige Landesregelungen. Trotz vieler Abweichungen in einzelnen Regelungspunkten ist das Nebentätigkeitsrecht für den gesamten öffentlichen Dienst bisher relativ einheitlich geregelt.
Nach der Föderalismusreform haben sich die Kompetenzen von Bund und Ländern neu geordnet. Die Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes ist entfallen. Damit verliert das BRRG seine Bedeutung für die Länder und die bisherigen Vorgaben im Nebentätigkeitsrecht entfallen. Die statusrechtlichen Bereiche, zu denen auch das Nebentätigkeitsrecht gehört, sind ab dem 01.04.2009 im Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) geregelt. Die Vorgaben im BeamStG sind jedoch wesentlich weniger differenziert, so dass sich damit der rechtliche Spielraum für die Länder erweitert hat.



WORTLAUT
§ 40 BeamtStG
Nebentätigkeit


Eine Nebentätigkeit ist grundsätzlich anzeigepflichtig. Sie ist unter Erlaubnis- oder Verbotsvorbehalt zu stellen, soweit sie geeignet ist, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen.




Die Neuregelung könnte bedeuten, dass zukünftig das Nebentätigkeitsrecht von Bund und Ländern noch weiter auseinander driftet. Voraussichtlich würde dieser Prozess jedoch einige Jahre dauern. Dies zeigen nicht zuletzt die Erfahrungen mit dem Zweiten Nebentätigkeitsbegrenzungsgesetz, dessen Umsetzung in den Ländern geraume Zeit in Anspruch genommen hat.

Rechtsvorschriften für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst
Für Tarifbeschäftigte (Arbeiter und Angestellte) des öffentlichen Dienstes gelten spezielle Regelungen bei der Ausübung von Nebentätigkeiten, die in verschiedenen Tarifverträgen enthalten sind. Die Regelungen variieren zum Teil sehr stark je nach Tarifvertrag. Welcher Tarifvertrag Anwendung findet, richtet sich nach dem jeweiligen Arbeitgeber (Bund, Länder oder Kommunen).

Tarifbeschäftigte beim Bund und bei den Kommunen
Für Arbeiter und Angestellte beim Bund und bei den Kommunen gilt seit dem 01.10.2005 der neue Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Er löst für diese Beschäftigten die alten tariflichen Regelungen im BAT (BAT-O) und BMT-G (BMT-G-O) ab und regelt das Nebentätigkeitsrecht in § 3 Abs. 3 TVöD für Arbeiter und Angestellte des Bundes und der Kommunen in den alten und neuen Ländern einheitlich. Gegenüber den alten tariflichen Regelungen für Angestellte (§ 11 BAT) ist diese Neuregelung eine erhebliche Vereinfachung, denn sie löst sich völlig von den beamtenrechtlichen Vorschriften und orientiert sich stärker an den normalen arbeitsrechtlichen Bestimmungen zur Nebentätigkeit.

Tarifbeschäftigte in den Ländern
Für die Tarifbeschäftigte der Länder gilt seit dem 01.11.2007 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Er gilt für Angestellte und Arbeiter gleichermaßen und löst damit die alten tariflichen Landesregelungen im Bundesangestelltentarifvertrag (BAT bzw. BAT-O) sowie im Bundesmanteltarifvertrag (MTArb) ab. Die Vorschrift des § 3 Abs. 4 TV-L ist im wesentlichen gleichlautend mit der neuen Nebentätigkeitsregelung in § 3 Abs. 3 TVöD. Sie wurde lediglich um einen dritten Satz ergänzt, der die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zum Gegenstand hat.


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